獨立董事制度的本土化問題及對策

　　一、我國獨立董事出現(xiàn)的背景及現(xiàn)狀

　　為了順應海外證券市場上對上市公司的基本要求，我國公司在中國香港、美國上市的公司必須設立獨立董事制度，這成為我國上市公司獨立董事制度的起源。就目前我國上市公司董事會建設的實際情況看，我國的獨立董事制度存在明顯的不足：一方面是董事會職能弱化，內部人控制嚴重；另一方面是總經(jīng)理與董事長職位合二為一，經(jīng)營層占據(jù)董事會大多數(shù)席位，形成經(jīng)營者自己給自己打分的局面。據(jù)調查，1998年所選的530家中國上市公司中內部人控制程度（內部董事占董事會人數(shù)之比率）為100％的占樣本數(shù)20.4％，內部人控制程度在50％以上的公司占78.2％，董事長與總經(jīng)理一人兼任的占樣本總數(shù)的 47.7％，可以說董事會很大程度上掌握在內部人手中。這與同時期英美強勢國家董事會現(xiàn)狀形成鮮明對比。《財富》美國公司500強中，董事會的平均規(guī)模為 11人，外部董事就達9人，在這種情況下，中國證監(jiān)會于2001年8月16日發(fā)布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》要求各境內上市公司聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括1名會計專業(yè)人士。在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；2003年6月30日起上市公司董事會成員中至少應當包括1/3獨立董事。

　　同時，《指導意見》對獨立董事的任職資格做了較為詳細的規(guī)定：獨立董事必須具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則：具有5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗，其中至少包括1名會計專業(yè)人員。證監(jiān)會的意圖很明顯，正如史美倫副主席強調的那樣，在五年之內發(fā)展一大批獨立董事，期望他們在3-5年內在公司治理方面產(chǎn)生一定的影響。至此證監(jiān)會規(guī)定的時間表已過，而實際情況又如何呢？可以借用張維迎教授的一句話來回答：不是在馬背上畫幾條擺到就能制造出斑馬來。

　　二、獨立董事制度在本土化過程中暴露出的問題

　　1.立場問題

　　對于引進獨立董事的目的，《指導意見》沒有明文規(guī)定，但從《指導意見》第一條規(guī)定獨立董事的義務中可以看出，建立獨立董事制度是為了“維護公司整體利益，尤其是關注中、小股東的合法權益不受傷害”。眾所周知，中國股票市場是典型的為“國有企業(yè)解圍”的圈錢性質，中國深，滬股市特點是兩個90％，第一，上市公司90％是國有企業(yè)；第二，目前經(jīng)營證券業(yè)務的證券公司90％是國有的。國有股份（包括國有股和國有法人股）“一股獨大”是不爭的事實，前段時間理論界和實物界極力推崇的“國有股減持”方案也因困難重重而偃旗息鼓。在“一股獨大”局面下，政府或主管部門不可能也不會放棄對公司權力核心-董事會的干預，內部人控制由此產(chǎn)生，證監(jiān)會《指導意見》也就變成一紙空文，獨立董事更多的自然淪落為大股東在董事會里的代言人，獨立董事的職能被架空。

　　2.任免程序不合理

　�。�1）在大股東占絕對優(yōu)勢的情況下，獨立董事往往由大股東直接指定。我們知道中國自1978年進行經(jīng)濟體制改革以來，企業(yè)改革主要經(jīng)歷了放權讓利，承包經(jīng)營，股份制改造以及現(xiàn)代企業(yè)制度等幾個階段，而貫穿于這幾個改革階段的一根主線是政府積極的行政干預，因此上市公司也多是“兩塊牌子，一批人馬”，國家作為第一大股東的地位牢牢不可動搖。大股東不僅擁有獨立董事的提名權，還擁有決定性的投票權。雖然《指導意見》第四條第一款規(guī)定，董事會、監(jiān)事會單獨或者合并擁有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東也有獨立董事的提名權，但是，如果大股東不同意或者不支持其他股東或者機構的提名，那么根據(jù)大股東在公司的控制地位以及根據(jù)《公司法》規(guī)定的表決權原則，該候選人就很難出任獨立董事，也就是說在通常情況下，只有大股東推薦、支持的候選人才有機會被選為獨立董事。這樣，獨立董事的選聘是在大股東或控制股東確定若干獨立董事候選名單后交由股東大會討論投票，最終的結果是董事長（總經(jīng)理）欽點的“獨立董事”穿上了由股東大會授權通過的合法外衣。由此可見，獨立董事與董事長或總經(jīng)理等高官的私人關系是至關重要的，有時在獨立董事的任免程序上大可左右乾坤。

　　（2）小股東的弱勢地位決定了他們搭乘便車的心理和對一些基本權利（如投票權）的冷漠。在流通股股份分散的情況下，小股東一般不會對選舉報多大興趣，他們以一種“理智的冷漠”更多的關注股價的漲落，股票轉手率是英美成熟資本市場的幾十倍。難怪有學者稱：中國的股市是賭場。指望小股東監(jiān)督任免程序只是幻想，況且管理層或大股東常常通過各種辦法限制小股東的權利，如限制小股東的投票權；限制小股東通過通訊方式投票等。同時，公眾的民主法制意識欠缺也在某種程度上助長了任免程序的無序。

　　3.灰色董事

　　灰色董事是指除供職于董事會而與管理層相聯(lián)系外，還與管理層有著個人的經(jīng)濟利益上的聯(lián)系的外部董事。獨立董事與灰色董事同屬外部董事，大多靠私人關系進入董事會，在公司對外披露的信息中常常當作獨立董事來公布。據(jù)對我國當前上市公司獨立董事的統(tǒng)計，截至2001年底已公告聘請或擬聘獨立董事的上市公司有274家，獨立董事或其候選人共有511人，其中行業(yè)技術專家共135人，占26.4％，經(jīng)濟學家131人，占25.2％，會計專業(yè)人士60人，占11.7％，以上統(tǒng)計表明，目前上市公司需要行業(yè)技術專家和經(jīng)濟學家和科學家（大多數(shù)行業(yè)技術專家是中科院院士）的參謀建議，但更需要獨立董事在公司治理、資本運作、企業(yè)管理與公共和法律關系等方面提供專業(yè)性指導，而經(jīng)濟學家和行業(yè)技術專家的法律和會計能力并不足，因此很難起到監(jiān)督管理層，制衡董事會的作用。在西方國家，出任獨立董事的人大多數(shù)是有豐富的企業(yè)管理經(jīng)驗的在職或退休的企業(yè)家，以及有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的注冊會計師和律師。如何解決我國企業(yè)的高速發(fā)展帶來的對獨立董事的巨大需求與獨立董事的市場供給的絕對不足而造成的缺口，是我們當前的問題所在。

　　4.制度的沖突

　　獨立董事制度產(chǎn)生于20世紀30年代英美法系國家和地區(qū)，這些國家和地區(qū)采用的是決策權與監(jiān)督權集中于一身的“一元制”公司治理模式，而我國采用的大陸法系國家與地區(qū)的“二元制”公司治理模式，即在股東大會下設立董事會和監(jiān)事會，董事會行使決策權的同時和監(jiān)事會一起行使監(jiān)督權，凡勃倫曾經(jīng)說： “制度必須隨著環(huán)境的變化而變化”，但同時我們要清醒地認識到，只有在權力邊界清晰的條件下才能充分發(fā)揮制度的作用，否則就會出現(xiàn)互相推諉，最終導致無人負責的后果。我國企業(yè)制度改革繼承了計劃經(jīng)濟的遺產(chǎn)“老三會”：黨委會、職代會、工會；而在改革開放，引進國外先進管理經(jīng)驗的實踐中又大力推廣“新三會”：股東大會、董事會、監(jiān)事會，再加上一個經(jīng)理層�？梢赃@么說，我國現(xiàn)在的公司治理體制是東西方管理經(jīng)驗精華的雜交體，公司治理結構完善的無可挑剔，但實際結果卻讓人跌破眼鏡。中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿委2002年1月7日發(fā)布的《上市公司治理準則》規(guī)定：上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議，設計戰(zhàn)略，審計，提名，薪酬與考核等專門委員會。在《上市公司治理準則》第四章中規(guī)定上市公司監(jiān)事會應向全體股東負責。對公司財務及公司董事，經(jīng)理和其他高級管理人員履行職責的合法合規(guī)性進行監(jiān)督，維護公司即股東的合法權益。監(jiān)事會的監(jiān)督記錄以及進行財務或專項檢查的結果應成為對董事，經(jīng)理和其他高級管理人員績效評價的重要依據(jù)。稍微懂點財務和法律的人一眼就可看出《上市公司治理準則》把監(jiān)督權同時賦予了董事會和監(jiān)事會，這種雙頭監(jiān)督的結果可用一個博弈模型來解答：

　　假定1：獨立董事與監(jiān)事都是“理性人”；

　　假定2：行使監(jiān)督權，獨立董事與監(jiān)事獲得相同的薪酬，薪酬激勵是主要的；

　　假定3：相對于管理層，獨立董事與監(jiān)事所知曉的公司信息處于同一水平；

　　假定4：執(zhí)行監(jiān)事權帶來的效用為—1（表示行使監(jiān)督全過程中監(jiān)督人時間、精力、心理等上的付出）；不執(zhí)行監(jiān)督權帶來的效用為1（表示不行使監(jiān)督權而節(jié)省時間、精力、心理等上的付出）

　　博弈過程如下表：

　　                      監(jiān)事

　　                      監(jiān)督　　　不監(jiān)督

　　獨立董事　 監(jiān)督　  （-1，-1） （-1，1）

　　           不監(jiān)督�。�1，-1）�。�1，1）

　　從以上博弈過程我們得到獨立董事和監(jiān)事最終都會選擇不行使監(jiān)督權，因為這樣的話雙方都最大化了他們的效用。所以，監(jiān)督權上的沖突自然不自然的造就了一個個“花瓶董事”的現(xiàn)象，這種結果反過來又進一步強化了“內部人控制”，與證監(jiān)會的初衷“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”大相徑庭。

　　5.薪酬支付方式單一，激勵不夠

　　現(xiàn)代企業(yè)理論的一個核心觀念是，企業(yè)是一系列契約的有機組合（nexus of incomplete contracts），是人們之間交易產(chǎn)權的一種方式。企業(yè)制度要解決的是兩個問題，一是激勵機制問題，二是經(jīng)營者選擇問題，相同的道理，獨立董事制度也解決激勵問題和選擇問題。證監(jiān)會《指導意見》中提出：上市公司應當給獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應當由董事會制定預案，股東大會審議通過，并在公司的年報中進行披露。除上述津貼外，獨立董事不應該從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員取得額外的位于披露的其他利益。于是獨立董事的激勵機制有了依據(jù)，但同時又面臨一個如何合理確定獨立董事津貼的問題。國內通行的做法是以年薪加車馬費形式支付，把獨立董事的工作視為一種簡單的交換關系，顯然這不足調動獨立董事工作的積極性，更談不上為企業(yè)高瞻遠矚、出謀劃策了。有人提出靠聲譽機制激勵，對當今科學家、經(jīng)濟學家占主體的情況下，聲譽機制似乎應該可以有效的激勵，但問題在于，從長遠看，現(xiàn)有的獨立董事主體并不是最佳人員，對于有經(jīng)驗但并非名氣很大的會計成法律專業(yè)人才來說，聲譽機制未必可行。獨立董事津貼設計的標準是：有效激勵獨立董事工作而又不會因為領取津貼而喪失其獨立性。采取年薪加車馬費另加股票期權的辦法，當然獨立董事的股票期權方案應該不同于執(zhí)行董事和高級管理層的股票期權方案，實施股票期權后對其獨立性的影響可以通過其他措施來加以消除或削弱，必須說明的事，中國目前上市公司尚不具備實施股票期權的條件，但時機一旦成熟，獨立董事報酬實行津貼與股票期權相結合的辦法肯定是一個方向。

　　三、獨立董事制度本土化對策

　　獨立董事制度產(chǎn)生英美法系的國家和地區(qū)，但是即使在其西方發(fā)展得也不是很成熟，如安然事件就是例證。我國引入獨立董事制度更是一種制度的探索和創(chuàng)新，照搬照抄西方獨立董事制度的條條框框只會導致我們體制僵化，因此必須結合中國實際情況借鑒國外經(jīng)驗事實獨立董事制度的本土化。

　　1.積極開展獨立董事培訓工作，成立全國性的獨立董事協(xié)會，定期對會員進行培訓，全面提高獨立董事的自身素質，優(yōu)化知識結構。借鑒律師協(xié)會和注冊會計師協(xié)會的成功經(jīng)驗，制定協(xié)會會員規(guī)定、規(guī)章等自律性文件，加強獨立董事職業(yè)道德建設。

　　2.修改與制定法律性文件，確立獨立董事的法律地位。2001年證監(jiān)會發(fā)布了《指導意見》，臨時的規(guī)定了獨立董事的一些特權，但是，關鍵的投票表決權或否認權卻未涉及，因此在修訂《公司法》、《證券法》時一定要從法律層面明確獨立董事在上市公司中的法律地位。

　　3.結合我國國有企業(yè)改革的實踐看來，建立現(xiàn)代企業(yè)制度是國企改革的總方向。應進行產(chǎn)權改革，繼續(xù)進行國有股減持，逐步實現(xiàn)全流通，與此同時必須形成一個高度公平的外部市場（如資本市場、產(chǎn)品市場、企業(yè)家市場），尤其是控制權市場。

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